Escrito por Rodrigo Vallejo Marsaioli (rodrigo@marsaioli.adv.br) e Marco Antonio Moysés Filho (marcomoyses@adv.oabsp.org.br)* e publicado originalmente no site Universo Jurídico.

 

Fase Pré-Negocial:

A fase pré-negocial é tão importante ao contrato quando sua formalização. É nesse momento que são elaborados custos, preços e responsabilidades, e por isso mesmo é essencial a consultoria de um advogado. Diante dos riscos de cada parte, é que deverá ser formado o calor do negócio (tanto para o contratante quanto para o contratado).

São muitos os casos em que um dos negociantes deseja, por via contratual, eximir-se de uma responsabilidade imposta pela lei, ou ainda tenta transferi-la a um intermediário, seja para facilitar sua participação no negócio ou para diminuir os riscos e consequentemente seus preços. Nestes casos, ao consultar um advogado e ser corretamente orientado das suas responsabilidades, a parte desejará alterar o valor da transação, diante dos riscos que assume.

Cumpre-nos lembrar ainda que, nos termos do art. 427 do Código Civil, que a proposta do contrato obriga o proponente.

Propostas
As propostas são documentos, que na prática, não recebem a importância devida. Geralmente baseados em padrões elaborados sem o acompanhamento de um advogado, acabam se tornando meros informativos comerciais em nome da empresa.

Em outros casos, observamos propostas com formatação semelhante à contratual, com espaços para a assinatura das partes e testemunhas, mas com clara ausência de estipulações necessárias ao bom andamento do contrato.

Apesar disso, para o meio jurídico, a proposta tem grande importância. Como já dito, para o nosso Código Civil a proposta de contrato obriga o proponente. As exceções estão contidas no artigo 428 do mesmo diploma. In verbis:

“Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta:
I – se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita. Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicação semelhante;
II – se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente;
III – se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado;
IV – se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do proponente.”

Vale ressaltar que, conforme o inciso I citado, considera-se presente a pessoa contrata por telefone ou outro meio de comunicação semelhante, como a internet.

Os dois primeiros incisos tratam das propostas feitas sem prazo, que logicamente não poderiam ser obrigatórias, especialmente nos casos de matérias-primas suscetíveis de variação de preço. O inciso III trata da proposta feita à pessoa ausente, cuja resposta não é expedida, uma vez que esta pode não ter sequer chegado ao conhecimento do oblato.

Já o último inciso trata da retratação do proponente que chega ao obato antes ou simultaneamente à proposta. A contrario sensu podemos então entender que a proposta obriga o proponente no caso de ser feita a pessoa presente, durante o prazo nela determinado.

Aconselhamos que todas as propostas sejam numeradas e datadas, e que tais informações constem no corpo do contrato, especialmente fazendo menção de que a proposta estará em anexo.

Não podemos nos esquecer do art. 9º, par. 2º, da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro que dispõe que, nos contratos internacionais, será aplicável o ordenamento jurídico do lugar onde residir o proponente. Para tanto, é necessário cautela para documentar a negociação, facilitando a apuração da lei aplicável.

Aceitação

A aceitação das propostas é matéria que pode trazer dor de cabeça às pequenas e às grandes empresas. No caso das primeiras, a falta de assessoria jurídica e o desconhecimento da possibilidade de aceitação tácita podem causar problemas e consequentemente despesas não programadas. Para as últimas, a burocracia interna pode resultar no descumprimento dos prazos de aceitação, por vezes submetendo-os à aceitação tácita.

O art. 432 do Código Civil permite a aceitação tácita nos casos em que não seja costume a aceitação expressa ou o proponente a tenha dispensado. Caso comum é o contrato bancário de concessão de limite de crédito que é ofertado, mas não é negado pelo oblato, que em determinado momento utiliza esse crédito, mesmo que involuntariamente.

Merece especial cuidado as propostas de renovação de contratos, uma vez que já há uma relação comercial em andamento, e enviada a proposta, a relação comercial prossegue, havendo aceitação tácita.

Da mesma forma ocorre quando há o término de um contrato de prestação de serviços essenciais da empresa (como um servidor externo) sem o planejamento necessário para sua renovação ou troca de parceiro comercial. Diante da urgência, solicita-se uma proposta à prestadora de serviço, que a envia e já começa a prestar o serviço e, posteriormente a contratante deseja formalizar um contrato, com termos diferentes da proposta enviada. Nestes casos, a solicitação de prestação do serviço, mesmo sem um contrato firmado, já é a aceitação tácita à proposta enviada.

Elaboração do Contrato

Após todas as tratativas, o contrato deve ser redigido de forma clara evitando ambiguidades e omissões. Na área jurídica sabemos que nem sempre o texto mais simples e claro é aquele com menos palavras, contudo devemos ponderar o vocabulário. É sempre bom estarmos atentos aos jargões jurídicos e expressões em latim, que por vezes trazem confusão àqueles que não estão acostumados ao seu uso, especialmente nossos clientes.

Não é desejável que nosso cliente tenha dúvidas em ralação ao significado das palavras em nossos documentos. Ao invés de mostrar o grande conhecimento da língua portuguesa, podemos minar a confiança do cliente, que poderá suspeitar da essência do texto.

Ao elaborar o contrato, a qualificação das partes merece muita atenção, não apenas pela quantidade de informações dispostas, mas também quanto à representação legal no caso de empresas. Nunca é demais juntar ao contrato a documentação das partes, incluindo a documentação que dá poderes à pessoa física para agir em nome da pessoa jurídica, e juntamente a documentação desta pessoa física.

Outro ponto pouco observado são os chamados “considerandos”. Em outros ordenamentos jurídicos, é costume que os “considerandos” se apresentem na forma de preâmbulo e tenham como principal função descrever alguns pontos da relação pré-contratual e disposições extra-contratuais, por exemplo, a intenção das partes diante do cenário econômico.

Apesar de nos parecer dispensável, nos contratos de longo prazo as circunstâncias tendem a mudar, e o preâmbulo é uma ótima forma de comprovar perante árbitros e juízes como era o ambiente do período de negociação e da elaboração do contrato, e portanto, se há ou não necessidade de revisão do contrato (por onerosidade excessiva, por exemplo).

Assinatura do Contrato

Ao assinar um documento, deve-se sempre colocar a data, ou exigir que seja colocada, se é outra a pessoa a assinar. Até porque ela contribui para confirmar a veracidade do documento. Quando for efetuado reconhecimento da firma, o cartorário colocará a data desse ato. Será então impossível pós-datar o documento sem data, embora ele possa ser antedatado. Se alguém lhe pede para assinar sem data, é porque há malícia ou alguma coisa errada na operação. Presume-se a existência de simulação.

De preferência, a assinatura deverá ser aposta na presença das testemunhas que irão figurar no contrato (elas levam o nome de testemunhas instrumentais).

Se a assinatura for ilegível, deverá ser colocado, em baixo, i nome por extenso, de próprio punho do assinante.

Se a pessoa que assina não tiver firma em cartório, ela deverá, com antecedência, dirigir-se a um tabelionato ou cartório de registro Civil de pessoas naturais e sanar essa falha. Estando munida de documentos, a providência não levará mais do que cinco minutos. Antigamente qualquer um podia chegar em um cartório e retirar fichas de assinatura em branco. Os advogados e despachantes valiam-se muito desta facilidade. Com essa ficha preenchida e a cédula de identidade da pessoa, “abriam sua firma” nos cartórios de notas (tabeliães). Essa prática foi proibida, por dar margem a abusos e fraudes. Mas, em um país de “jeitinhos”  como o nosso, é comum, até hoje, o despachante ou advogado tem eu seu poder tais fichas em branco. Observar que a ficha não pode ser preenchida a máquina! Presume-se que o preenchimento foi feito dentro do cartório, e manuscrito.

Se a partir de um ato jurídico for analfabeta, deverá apor sua impressão digital, nítida, sem borrões, anotando-se, ao lado, o nome da pessoa que vai assinar por ela (assinatura a rogo). Observem que a assinatura a rogo somente é admitida em instrumento público, em virtude da fé do serventuário. Tratando-se de instrumento particular, o analfabeto deverá ser anexada mandatário por instrumento público.

Se o ato for praticado por mandatário (procurador), a cada cópia do instrumento deverá ser anexada uma cópia do procurador.

As páginas não assinadas deverão ser rubricadas por todos os presentes, inclusive as testemunhas (A rubrica é uma assinatura abreviada). A finalidade dessa providência é a de evitar substituição de folhas do documento. Os espaços em branco deverão ser riscados.

As entrelinhas, emendas, rasuras e adições, em qualquer documento, devem ser ressalvadas pelas partes, sob pena de não terem qualquer valor e de viciar o documento.

Conclusão

Os detalhamentos acima expostos revelam a importância do advogado em todo o procedimento comercial que dá ensejo ao contrato, e neste sentido, o papel do advogado vai além da simples redação contratual, mas também orientando seu cliente sobre as melhores práticas para atingir seu objetivo.

Com simples observações, o advogado pode valorizar seu trabalho consultivo, transformando possíveis perdas futuras em custos bem menores de prevenção.

Referências:

BIERGWAGEN, Mônica Yoshizato. Princípios e Regras de Interpretação dos Contratos no Novo Código Civil. São Paulo, Saraiva: 2002.

MELO, Diogo L. Machado de. Cláusulas Contratuais Gerais: contratos de adesão, cláusulas abusivas e o Código Civil de 2002. Coleção Prof. Agostinho Alvim. São Paulo: Saraiva, 2008.

NERY, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Comentado. 8 ed. rev. e amp. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. v.2, 5 ed. São Paulo: Atlas, 2005.

 

*Rodrigo Valejo Marsaioli é advogado, formado em direito pela Universidade Católica de Santos – UNISANTOS. Formado em administração de empresas pela Faculdade de Administração de Empresas de Santos – FAES. Pós-graduado em Direito pela UNISANTOS. Membro do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB-Seção São Paulo (XIV Turma). É sócio do escritório MARSAIOLI & MARSAIOLI ADVOGADOS ASSOCIADOS.
Marco Antonio Moysés Filho é advogado, formado em direito pela Universidade Estadual Paulista (UNESP). Pós-graduado em Gestão Jurídica da Empresa pela UNESP. Pós-graduando em Direito Marítimo e Portuário pela Universidade Católica de Santos – UNISANTOS. Membro da Associação dos Diplomados da Escola Superior de Guerra (ADESG). Atualmente é advogado no escritório Marsaioli & Marsaioli Advogados Associados.