Eliane Maria Octaviano Martins**

 

SUMÁRIO: Introdução. 1. Avarias marítimas. 2. Avarias grossas ou comuns. 2.1 Pressupostos essenciais. 3. Legislação aplicável. 4. Regras de York e Antuérpia. 4.1 Regra de Interpretação (Rule Of Interpretation) 4.2 Principais alterações da versão 2004 das Regras de York-Antuérpia 4.3 Sistema da indiferença da causa primária 4.4 As RYA vis a vis Haya Visby e as Regras de Hamburgo 4.5 O sistema da unidade da avaria nas RYA e CCom. Considerações finais

Palavras chaves: avarias marítimas – avarias grossas – despesas – danos –

INTRODUÇÃO

O presente estudo aborda as avarias grossas ou comuns, suas especificidades e quadro normativo.

Essencialmente, as avarias grossas ou comuns (“General Average” ou Gross Average) se consubstanciam em despesas ou danos extraordinários resultantes ou decorrentes de um ato humano intencional e razoavelmente praticado em situação de perigo iminente para fins de salvamento parcial – ou total – do interesse envolvido na expedição marítima.

Analisar-se-ão os principais pressupostos e a legislação aplicável, em específico, as regras de York e Antuérpia e suas alterações decorrentes da versão 2004.

1.AVARIAS MARÍTIMAS

No Direito Marítimo a palavra avaria (“average”) significa despesas ou danos extraordinários concernentes ao navio e/ou a carga.

Na doutrina maritimista se detectam inúmeras classificações para as avarias. As mais relevantes classificam as avarias quanto à natureza da avaria em avarias-danos e avarias-despesas e quanto à causa em avarias simples (ou particulares, “Particular Average”) e avarias grossas (ou comuns, “General Average” ou “Gross Average”).

As avarias-danos (ou avarias deteriorantes, “Average Loss”) são motivadas, essencialmente, por faltas náuticas. No contexto dos danos, se enquadram os danos materiais, decorrentes da inutilização ou estrago da coisa (navio e/ou carga) e os danos imateriais, dos quais resulta apenas redução no valor da coisa.

As avarias-despesas (ou avarias expensivas, “Average Expenditures”) são geralmente causadas por elementos de força maior (“Acts Of God”). Consubstanciam-se em desembolsos de caráter excepcionais necessários para que o navio complete a expedição marítima com segurança ou que a carga efetivamente venha a chegar, com a mesma segurança, a seu destino. [01]

Tanto as avarias- danos como as avarias-despesas podem ser classificadas, quanto à causa em avarias grossas (ou comuns) e as avarias simples (ou particulares), classificação de maior relevância no que concerne às avarias. [02]

Essencialmente, nas avarias grossas ou comuns são sofridas pelo navio ou carga conjuntamente e ocorrem, exclusivamente, durante a viagem. As avarias simples ou particulares são sofridas pelo navio ou carga separadamente e abrange as avarias ocorridas com o navio parado, durante o embarque, desembarque ou ainda em terra, em algumas circunstâncias.

Atente-se ainda, no que tange a elementos diferenciadores, nas avarias grossas ou comuns o valor é repartido proporcionalmente entre o navio, seu frete e a carga; e nas avarias simples ou particulares, o valor é suportado, ou só pelo navio, ou só pela coisa que sofreu o dano ou deu causa à despesa. [03]

Genericamente, para enquadramento do sinistro marítimo em avaria grossa ou comum há que se identificar a exata configuração dos pressupostos essenciais. São considerados pressupostos essenciais à caracterização da avaria grossa: i) o dano (sacrifício) ou despesa extraordinária, intencional e razoavelmente feita para preservar os bens envolvidos na expedição marítima; ii) perigo iminente e real. Evidencia-se, ademais, um terceiro pressuposto consubstanciado no resultado útil, i.e., salvamento parcial ou total do interesse envolvido na expedição marítima que encontra, todavia, posicionamentos dissonantes a respeito da sua imprescindibilidade.

As avarias simples ou particulares derivam, essencialmente, de i)fortuna do mar, ii) de vício próprio do navio e/ou da carga, iii) de fatos da tripulação e iv) de fatos do transportador/armador. [04]

2. AVARIAS GROSSAS OU COMUNS (“General Average” ou “Gross Average”)

A título de mera inserção histórica, a primeira definição de avaria grossa advém da Lei de Rodes e data, portanto de cerca do ano 900 A.C., compondo uma parte do Código Justiniano. Posteriormente, encontram-se referências e enquadramentos na Guidon de La Mer (1550), Ordenanças de Luís XV (1681), a Ordenança de Roterdam (1721). [05]

Tais normativas serviram de parâmetro para inúmeros ordenamentos jurídicos. [06]

Em decorrência da expansão do comércio mundial, inúmeras tentativas foram intentadas para se instituir um Código Internacional de Avarias Grossas, evitando consequentemente, conflitos de interpretação e aplicabilidade e uniformizando procedimentos regulatórios.

Neste cenário de tentativas de uniformidade internacional, surgem as Regras de Glasgow (“Glasgow Resolutions”), cujos estudos se iniciaram em 1860 e resultaram, em 1864, na aprovação de 11 regras, consideradas a base da Lei Internacional atinentes a avarias grossas.[07]

Em 1877, foram aprovadas as 11 Regras e acrescentada mais uma. O conjunto normativo emanado desta negociação passa a ser intitulado de Regras de York e Antuérpia (“York & Antwerp Rules”) [08]. As Regras de York e Antuérpia (RYA) sofreram 7 alterações, a saber: 1890, 1924, 1950, 1974, 1990, 1994 e 2004. A última versão das RYA foram revisadas em junho/2004, em Vancouver, sendo aplicadas e incorporadas nos contratos de transporte marítimo e de políticas de seguros a partir de 01.01.2005. [09]

A Regra A das RYA evidencia que as avarias grossas se consubstanciam em despesas ou danos extraordinários resultantes ou decorrentes de um ato humano intencionalmente e razoavelmente praticado em situação de perigo real e iminente para fins de salvamento parcial ou total do interesse envolvido na expedição marítima. [10]

Depreende-se do conceito esposado, que as avarias grossas ou comuns apresentam pressupostos essenciais para seu enquadramento. Ademais, a exegese emanada da Regra A das RYA anteriormente citada remete à classificação das avarias grossas em avarias-danos e avarias-despesas. [11]

Nos termos de análise precedente, as avarias-danos (“General Average Loss”) – comumente denominadas sacrifícios (“General Average Sacrifice”) – compreendem os estragos ou perdas sofridas pelo navio e/ou carga. No contexto de avarias-despesas (General Average Expenditures”) se inserem as despesas extraordinárias feitas no interesse comum do navio e da carga.

Há hipóteses de incidentes marítimos que se enquadram em avarias-danos ou em avarias despesas. Nesse ínterim se enquadram o alijamento (RYA Regra I), venda (RYA, Regra XX) e danos resultantes de extinção de incêndio (RYA, Regra III) como hipóteses de avaria-dano. A arribada e recalada são classificadas em sede de avaria-despesa (RYA, Regras X e XI). Há outros prejuízos, contudo, que podem ensejar enquadramento em ambas as avarias, como é a hipótese dos danos resultantes da varação (RYA, Regra V) e respectivas providências de alívio, aluguel de barcaças e reembarque (RYA, Regra VIII).

Os danos e despesas de avaria grossa serão suportados pelos diferentes interesses contribuintes nas bases estipuladas nas RYA: navio, carga e frete (CCom, art. 763 e regra XVII das RYA).

A determinação dos valores contribuintes é efetuada no procedimento de regulação de avarias, que é efetuada pelo regulador de avarias (“average adjuster”). [12]

2.1 Pressupostos essenciais de enquadramento dos prejuízos em avaria grossa ou comum

Para enquadramento das despesas extraordinárias em avarias grossas e conseqüente rateio, há que se identificar a presença de requisitos basilares. Evidenciam-se como pressupostos essenciais para enquadramento da avaria grossa ou comum:

i) dano ou despesa extraordinária, intencional e razoavelmente feitos para preservar os bens envolvidos na expedição marítima;

ii) perigo iminente e real.

Consoante a Regra A das RYA, um ato se caracteriza como de avaria grossa (“General Average Act”) quando, e somente quando, implicar em um sacrifício, ou despesa, extraordinário, intencional e razoavelmente feito para a segurança comum e no sentido de preservar do perigo os bens envolvidos na mesma expedição marítima. [13]

Preliminarmente, para que a despesa ou dano intencional seja alocável como avaria grossa é indispensável que se revista de extraordinariedade, ou seja, despesas ou sacrifícios não previstos..

A exegese que emana da regra em questão destaca que a característica principal da avaria grossa se resvala na intencionalidade do ato. Destarte, consigna primeiro e imprescindível pressuposto para enquadramento de avaria grossa ser a despesa ou sacrifício provocado intencionalmente e em consonância a comunidade de interesses. Destarte, o ato de avaria grossa deve ser intencional e consubstanciado na segurança comum [14], i.e, a avaria deve ser intencionalmente provocada em defesa do navio e da carga.

Em regra, o ato de avaria grossa é praticado pelo comandante. Atente-se, todavia, para hipóteses nas quais a decisão não derive única e exclusivamente do comandante, mas que lhe seja imposta por uma autoridade a que ele tenha que se submeter.

Saliente-se, ademais, que somente as perdas, avarias ou despesas que forem conseqüências diretas do ato de avaria grossa terão a natureza desta (Regra C).

A Regra Preponderante (“Rule Paramount”) das RYA determinam e consagram a regra da razoabilidade e estipula que em nenhum caso haverá qualquer crédito por sacrifício ou despesa, a menos que razoavelmente feito ou incorrido.

Algumas correntes ainda propugnam pela imprescindibilidade de um terceiro pressuposto consubstanciado no resultado útil, i.e., salvamento parcial ou total do interesse envolvido na expedição marítima que encontra posicionamentos dissonantes.

Na inobservância dos pressupostos, a despesa ou dano, mesmo que extraordinários, não configurará avaria grossa ou comum, sendo portanto relegado à sede de avarias simples ou particulares. [15]

3. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL NA QUALIFICAÇÃO E REGULAÇÃO DE AVARIAS

No direito brasileiro as avarias grossas estão regulamentadas no CCom, arts. 762 a 764 e nas Regras de York e Antuérpia (RYA).

Nos termos da Regra de Interpretação, na regulação de avaria grossa serão aplicáveis as RYA, excluindo-se qualquer Lei e Prática incompatíveis com elas. Destarte, as RYA, quando expressamente indicadas em contrato, são aplicáveis, em detrimento de qualquer lei nacional ou internacional. [16]

No direito brasileiro, o CCom, art. 762 ampara a validade da inserção de convenção especial exarada na carta partida ou no conhecimento que irá reger a avaria grossa. Ampara a normativa em questão a aplicabilidade das RYA, afastando portanto qualquer conflito atinente a autonomia da vontade.

Na omissão das partes, a avaria grossa será regulada de acordo com as normas contidas no CCom. [17]

A legislação aplicável às avarias grossas é indicada na cláusula de avaria grossa (“General Average Clause”) constante do BL ou da CP.

Em regra, nos contratos de transporte e fretamento de navio de longo curso são utilizadas as RYA. No Brasil, na navegação de cabotagem ainda se encontram conhecimentos de transportes que remetem à aplicabilidade do CCom.

4. REGRAS DE YORK E ANTUÉRPIA 2004 (York & Antwerp Rules)

O conjunto normativo das RYA é formado por uma Regra de Interpretação, uma Regra Preponderante, por sete regras letradas (Regras A a G) e vinte e três regras numéricas (Regras I a XXIII).

As regras letradas determinam, essencialmente, a configuração de avaria grossa, definindo fundamentos, pressupostos, natureza e parâmetros regulatórios e indenizatórios.

As regras numéricas são consideradas exemplificativas, incluindo e excluindo os danos e os gastos, tais como as matérias de deduções, depósitos, juros e bonificações. Na existência de conflito entre regra letrada e regra numérica, prevalecerá a regra letrada.

O objetivo das novas regras é tentar reduzir o número de permissões e o número das declarações de avaria grossa, bem como o seu custo, sendo que as reduções se encontram nas alterações ocorridas nas regras VI, XI, XIV, XX, XXI e na nova regra XXIII.

4.1 Regra de Interpretação (Rule Of Interpretation)

Nos termos da Regra de Interpretação das RYA, na regulação de avaria grossa aplicarse-ão as RYA, excluindo-se qualquer lei e prática incompatíveis com elas. Ainda sob a égide da Regra de Interpretação, exceto como estipulado pela Regra preponderante e pelas Regras numeradas, a avaria grossa será regulada de conformidade com o prescrito nas Regras letradas.

A exegese que emana da regra em questão consolida o preceito no qual se uma regra numerada nega a existência da avaria grossa, nenhuma reclamação pode ser feita sob a égide da regra letrada.

As regras numeradas amparam as seguintes hipóteses enquadráveis em sede de avaria grossa ou comum:

a)alijamento de carga (RYA, Regra I);

b)perda ou dano à propriedade envolvida numa aventura marítima comum (RYA, Regra II);

c)extinção de incêndio a bordo (RYA, Regra III);

d)remoção de destroços por corte em conseqüência direta do ato de avaria grossa (RYA, Regra IV);

e)encalhe voluntário (varação, RYA, Regra V);

f)custos de salvamento especificamente na hipótese de uma parte tiver pagado toda despesa ou qualquer proporção devida por outra parte (RYA, Regra VI);

g)avarias às máquinas e caldeiras (RYA, Regra VII);

h)despesas de alívio de embarcação encalhada e danos conseqüentes (RYA, Regra VIII);

i)carga, materiais da embarcação e provisões utilizados como combustível (RYA, Regra IX);

j)despesas num porto de refúgio (RYA, Regra X) e no trajeto para o porto de refúgio (RYA, Regra XI);

k)dano ou perda de carga, combustível ou provisões; sofridas em conseqüência de seu manuseio, descarga, armazenamento, reembarque e estivação (RYA, Regra XII);

l)deduções do custo de reparos e reparos provisórios (RYA, Regras XII e XIII);

m)perdas de frete, em virtude de danos advindos à carga (RYA, Regra XV);

n)carga perdida ou danificada por sacrifício (RYA, Regra XVI).

O rol emanado das regras acima é meramente exemplificativo. Destarte, há que se enquadrar o ato nos pressupostos essenciais à configuração da avaria grossa. Na hipótese de não enquadramento dos pressupostos essenciais, a despesa ou sacrifício não será considerada como avaria grossa ou comum e consequentemente, não será objeto de rateio. Afastada a configuração de avaria grossa ou comum, o prejuízo será enquadrado em sede de avaria simples ou particular e suportado, por direito evidente, pelo particular afetado.

4.2 Principais alterações da versão 2004 das Regras de York-Antuérpia

Na versão 2004 das RYA destacam-se algumas alterações gerais de cunho terminológico. Houve adoção padronizada da expressão “allowed as”. Consequentemente, os termos “admitted“, “admissible”, (“admitido em”, “admitido, admissível como”); “made good” (“abonado”) foram estandardizados para “allowed as” [18] (“permitidos”). [19] Em decorrência da estandardização dos termos referenciados, foram alteradas as regras numeradas, especificamente as Regras I a IV, VII a XVII, XX e XXI. [20]

Algumas regras sofreram ainda alterações na numeração de parágrafo ou sofreram inserção de parágrafos, em especial se destacam os parágrafos das Regra XI e XIII que foram reordenados. As regras XIV, XX e XXI tiveram parágrafos inseridos.

As alterações específicas mais significativas da RYA 2004, são encontradas nas Regras VI, XI, XIV, XX, XXI, XXIII sofreram alterações, conforme segue:

i) foram excluídos os custos de salvamento da regulação da Avaria Grossa, exceto quando uma parte tiver suportado toda a despesa ou qualquer proporção devida por outra parte (RYA 2004, Regra VI);

ii) os salários do comandante, dos oficiais e da tripulação, assim como a manutenção dos mesmos durante o tempo de estada do navio em um porto de refúgio, foram excluídos da avaria grossa consoante a RYA 2004, Regra XI;

iii) os custos de reparos provisórios dos danos simples efetuados em um porto de refúgio, limitados ao custo dos reparos permanentes, podendo a limitação ser estendida a soma dos custos dos reparos provisórios mais os reparos permanentes eventualmente efetuados ou a depreciação no valor do navio na conclusão da viagem, caso exceda o custo dos reparos permanentes que efetuados realmente, sendo exigida antes que toda permissão em avaria grossa seja considerada (RYA XIV (b));

iv) foram abolidas as comissões de 2% sobre o desembolso das despesas de avaria grossa, conforme Regra XX;

v) os juros fixos de 7% foram substituídos por juros mais flexíveis a serem determinados anualmente pela Assembléia do Comitê Marítimo Internacional – CMI (RYA 2004, Regra XXI).

A versão 2004 das RYA sofreu ainda acréscimo da Regra XXIII estipulando um prazo para as reivindicações em avaria grossa. Sob a égide da Regra XXIII, os pedidos de ressarcimento devem ser feitos dentro de seis anos após o término da aventura marítima ou de um ano contado após a publicação do ajustamento de avaria grossa. Nos termos da versão original, preconiza a Regra XXIII, in verbis:

“RULE XXIII. TIME BAR FOR CONTRIBUTIONS TO GENERAL AVERAGE.a. Subject always to any mandatory Rule on time limitation contained in any applicable law: (i) Any rights to general average contribution, including any rights to claim under general average bonds and guarantees, shall be extinguished unless an action is brought by the party claiming such contribution within a period of one year after the date upon which the general average adjustment was issued. However, in no case shall such an action be brought after six years from the date of the termination of the common maritime adventure. (ii) These periods may be extended if the parties so agree after the termination of the common maritime adventure. b. This Rule shall not apply as between the parties to the general average and their respective insurers.”

4.3 Sistema da indiferença da causa primária

A Regra D das RYA consagra o sistema da indiferença da causa primária.

Preconiza a Regra em questão que o recurso à contribuição não será afetado ainda que o evento que deu origem ao sacrifício ou à despesa tiver sido por culpa de um dos interessados. Todavia, não prejudicará qualquer ação regressiva ou defesa que possa ser impetrada contra ou por aquela parte no que respeita a essa culpa.

Em consonância ao comando da norma, consagra-se a premissa na qual o ato de avaria grossa retém o seu caráter e não afeta os direitos de contribuição mesmo na hipótese de ser intentado como resultado da culpa de uma das partes envolvidas na aventura marítima.

A determinante da Regra D se assenta na irrelevância da causa primária. Assim, se um ato de

4.4 As RYA vis a vis Haya Visby e as Regras de Hamburgo

Em consonância com a análise efetuada em tópico antecedente, se evidencia que a Regra D consagra o sistema da indiferença da causa primária.

Destarte, se a avaria grossa resulta da culpa de uma das partes da aventura marítima comum, ainda assim o ato retém o seu caráter de avaria grossa e a contribuição dos interesses é normalmente calculada.

Infere-se portanto que a falta náutica cometida pelo comandante ou pela tripulação não interfere no caráter da avaria comum, inobstante os interessados na carga possam recorrer contra ele e/ou contra o armador.

Há que se analisar, todavia, a Regra D em consonância a legislação aplicável ao BL ou a CP.

Sob a égide das Regras de Haya Visby (RHV), aplicáveis somente aos BL´s [21], a falta náutica exclui a responsabilidade do armador e não se detectam conflitos entre as RYA e as RHV.

A contrario sensu, ao se proceder a análise da Regra D em comparação às Regras de Hamburgo (RH), aplicáveis tanto aos BL´s como as CP´s [22], se destacam algumas incompatibilidades que tornam a questão extremamente polêmica e complexa, essencialmente no que tange a Regra D das RYA e o art. 5,1 e 24 das Regras de Hamburgo. [23]

Nas Regras de Hamburgo [24], a falta náutica não constitui uma condição de exoneração do transportador.

Sob a égide das RH o armador é responsável por faltas, avarias ou atraso na entrega da carga, se o fato ocorreu quando a carga estava sob sua guarda, a menos que o armador prove que ele e ou seus prepostos e funcionários tomaram todas as medidas que poderiam requeridas (due dilligence) para evitar a ocorrência (RH, art. 5,1).

As RH evidentemente consagram o princípio da presunção de culpa do transportador.

A exegese que deflui do segundo parágrafo do art. 24 das RH revela o conflito entre a referida norma e a Regra D das RYA uma vez que as RH amparam, no dispositivo supra, a possibilidade de o destinatário se recusar a contribuir na regulação de avaria grossa ou exigir do transportador a devolução de contribuição eventualmente paga, se provada a responsabilidade do transportador, essencialmente no que tange às hipóteses faltas náuticas. Infere-se, portanto, que o art. 24, 2 das RH contraria veementemente o sistema da indiferença da causa primária e tende a privilegiar o sistema da unidade da avaria.

Fica evidente que, se aplicável as RH aos contratos de transporte e fretamento, a responsabilidade do transportador e fretador poderá ser colocada em causa nas hipóteses susceptíveis de enquadramento em avarias grossas cujo causa originária decorra de falta náutica.

As conseqüências afetam a competitividade da marinha mercante de forma direta ao encarecer o custo do seguro e do transporte. Destarte, as RH impõem maior responsabilidade ao transportador fazendo com que, certos riscos passem do seguro do embarcador (Seguro de Transporte de Mercadoria) ao Seguro de Responsabilidade Civil por Perdas e Danos ocorridos a Mercadoria, o que consequentemente, encarece o custo do seguro de Responsabilidade Civil. Efetivamente, de tais conseqüências na competitividade decorre a pressão exercida pelos armadores para que os Estados não venham a aderir às RH. [25]

Inobstante a relevância da matéria, as RH, em face às peculiaridades apontadas e respectivas conseqüências no cenário internacional, foram ratificadas apenas por vinte e um Estados, considerados de pouca importância no cenário marítimo internacional. E assim. As RH tem tido aplicabilidade reduzida e limitada, o que reduz, significativamente a possibilidade de conflito fático com as RYA. [26]

4.5 O sistema da unidade da avaria nas RYA e CCom

A adoção do sistema da indiferença da causa primária é a maior diferença constatada entre as RYA e o CCom.

O CCom, ao contrário das RYA, adota o sistema da unidade da avaria [27], consubstanciado no art. 765 do CCom:

“Art. 765 – Não serão reputadas avarias grossas, posto que feitas voluntariamente e por deliberações motivadas para o bem do navio e carga, as despesas causadas por vício interno do navio, ou por falta ou negligência do capitão ou da gente da tripulação. Todas estas despesas são a cargo do capitão ou do navio (artigo nº. 565).” [28]

Para o sistema da unidade da avaria, uma vez determinado o caráter da avaria originária, este caráter reage, em principio, sobre os danos ou despesas que dela são conseqüências necessárias, não consentindo, nos dizeres de SILVA COSTA (1900, vol. II, p. 78) que a “avaria, que foi reconhecida particular, transforme-se em comum: culpa proecessi casum”. [29]

4.6 Exclusões

A Regra C e as Regras I, III, IV, VII, X e XIX das RYA contemplam hipóteses de exclusão na permissividade de danos ou despesas como avarias grossas.

A Regra I das RYA determina o não enquadramento do ato em avaria grossa o alijamento da carga que não tiver sido transportada segundo o costume reconhecido na navegação. [30]

A Regra III exclui literalmente como passível de enquadramento em sede de avaria grossa os danos decorrentes ou resultantes do calor ou fumaça. Excetua-se qualquer permissão de alocação como avaria grossa os danos resultantes da fumaça ou calor. Destarte, para efeito de repartição de avarias considera-se que as avarias resultantes do fogo, fumaça ou calor são consideradas avarias simples.

Sob a égide do comando normativo emanado da Regra IV não serão permitidas como avaria grossa a perda ou dano sofridos em virtude de corte de destroços ou de partes da embarcação as quais tenham sido previamente danificadas ou que estejam efetivamente perdidas por acidente.

O princípio da regra se assenta na não admissibilidade de sacrifício de objeto que já está efetivamente perdido.

A Regra VII das RYA admite que os danos resultantes de procedimentos de reflutuação sofridos pelas máquinas e caldeiras de um navio encalhado e em posição de perigo, serão permitidos em avaria grossa se praticados e à sua custa, com o real propósito do desencalhe para a segurança comum. Entretanto, desde e sempre que se trate de um navio flutuando, em nenhuma circunstância será permitida como avaria grossa uma perda ou avaria proveniente do trabalho das máquinas e caldeiras.

Infere-se que a parte final é restritiva à inicial no que concerne a proibição de ressarcimento dos danos ocorridos na máquina de propulsão e caldeira, usadas acima do normal, quando o navio estiver flutuando. [31]

A Regra X normatiza o enquadramento das despesas de arribada em avaria grossa. A Regra X, c estipula que o custo da manipulação a bordo ou da descarga das mercadorias, do combustível ou provisões não serão permitidos como avaria grossa se aquelas operações se destinarem somente à reestivagem devido a corrimento da carga durante a viagem, a menos que tal reestivagem seja necessária à segurança comum.

A Regra XIX das RYA estabelece que o dano ou prejuízo causado a bens embarcados sem conhecimento do transportador ou seu agente, ou a bens intencionalmente discriminados com erro ao tempo do embarque não serão permitidos na avaria grossa, mas tais bens continuarão responsáveis na contribuição, se salvos.

Danos ou prejuízos causados aos bens os quais tenham sido erroneamente declarados no embarque, a um valor menor que o seu real valor, receberão contribuição pelo que foi declarado, mas tais bens contribuirão na base de seu valor real.

Em decorrência do comando normativo emanado da Regra C das RYA, não são permitidos como avarias grossas:

I)Danos e despesas não resultantes diretamente do ato de avaria grossa (RYA, Regra C, 1);

II)Perdas, danos ou despesas incorridas em relação a dano ao meio ambiente ou em conseqüência de escapamento ou liberação de substâncias poluentes da propriedade envolvida na aventura marítima comum (RYA, Regra C, 2); [32]

III)Sobreestadia, perda de mercado e qualquer perda ou dano sofrido ou despesa incorrida em conseqüência de demora, quer em viagem ou subseqüentemente, e perda indireta, qualquer que seja (RYA, Regra C, 3),

Evidencia-se fundamental especificar a exegese do significado da imposição normativa “conseqüência direta” da Regra C, 1.

Essencialmente, conseqüência direta se atrela a cadeia de causação. Destarte, a conseqüência direta significa a conseqüência que deflui de uma seqüência contínua e previsível proveniente de um ato e sem que haja interferência ou interrupção da cadeia de causação. Consequentemente, são consideradas conseqüências indiretas aquelas nas quais a seqüência de causação é quebrada por uma intervenção ou causa estranha. Assim, na ocorrência de intervenção ou causa estranha a avaria grossa, configurar-se-á o prejuízo como resultante de conseqüência indireta, não contextualizado, portanto, como avaria grossa.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

As avarias marítimas se consagram como um dos temas mais fascinantes do Direito Marítimo.

No direito brasileiro, a questão contudo é pouco tratada na doutrina e eivada de escassez jurisprudencial. Ademais, a grande maioria das questões não chega, efetivamente, em grau de recurso ou ainda se encerram em sede de acordos extrajudiciais ou procedimentos arbitrais.

É indispensável que todas as partes envolvidas na expedição marítima conheçam a fundo as normas, responsabilidades e pressupostos de enquadramento das avarias desde a fase negocial, pré-contratual . Indubitavelmente, no contexto de mundo globalizado e competitividade, todas as partes envolvidas devem exercer o direito-prevenção além de primar pela continuidade das parcerias negociais. É vital portanto que se analise conscientemente os riscos e possibilidades de danos e despesas decorrentes da expedição marítima, essencialmente no que tange a possível contribuição obrigatória na hipótese de decretação de avarias grossas ou exclusão de responsabilidades nas avarias simples.

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*O presente artigo foi publicado primeiramente pelo site Jus Navigandi (http://jus.com.br/revista/texto/18411/avarias-maritimas/1)  em 02/2011, sendo aqui reproduzido em sua íntegra com a autorização da autora.

**A autora é Doutora pela USP, Mestre pela UNESP. Professora do Curso de Mestrado em Direito e Coordenadora do curso de Pós-graduação em Direito Marítimo e Portuário da Universidade Católica de Santos (UNISANTOS), professora da UNESP. É também autora das obras Curso de Direito Marítimo, volume I e II editadas pela Editora Manole.

Notas

  1. Há doutrinadores que inserem, ainda em contexto classificatório, as avarias-contribuição, que se concretizam numa obrigação, consistente em indenizar os prejuízos sob forma de rateio proporcional em vista dos prejuízos comuns do infortúnio identificados na avaria grossa. Destacam-se, ademais, diferenciações que propugnam pela diferenciação das avarias ao navio e a carga. Para aprofundamento a respeito da classificação das avarias cf. CAMPOS, 1953, p. 22-24. ANJOS E CAMINHA GOMES, 1992, p. 78; SAMPAIO DE LACERDA,1982, passim; COSTA, 1899, p. 5 e ss.; PIRES, 2002, p.1. Cf. ademais o art. 761 do CCom. CCom, :
  2. Cf. art. 763 do CCom.
  3. Cf. CCom, art. 763. Consulte ademais os arts. 764 e 766 do CCom que enquadram hipóteses de avarias grossas e avarias simples, respectivamente. A respeito destes artigos, revela CAMPOS (1952, p. 12-13) um vínculo natural entre as avarias grossas e transporte e as avarias simples e contrato de seguro, sem prejuízo de ligações incidentais em contrário.
  4. Cf. SILVA COSTA, 1899, tomo II, n. 437 e ss., SIMAS, 1938, p. 235 e ss.
  5. Para aprofundamento no tema cf. MIRANDA, 1995, p. 3 e ss. que observa que o termo avaria grossa efetivamente só surge em um julgamento em 1799, na Inglaterra, por Lorde Stowell, na Corte do Almirantado
  6. No Brasil, a temática está normatizada nos arts. 764 a 765 o CCom (1850) inobstante não se encontre eficaz e precisa definição das avarias grossas. A Marine Insurance Act (Inglaterra, 1906) apresenta a seguinte definição, considerada a mais completa definição de avaria grossa, in verbis: “Seção 66: (1) Um prejuízo de avaria grossa é um prejuízo causado por ou por conseqüência direta de um ato de avaria grossa. Isto inclui não só uma despesa de avaria grossa como também um sacrifício de avaria grossa. (2) Há um ato de avaria grossa quando qualquer sacrifício ou despesa extraordinária é voluntariamente e razoavelmente efetuada ou incorrida no tempo do perigo com o propósito de preservar a propriedade em perigo na aventura comum.”
  7. . Para maiores informações sobre a evolução das negociações cf. MATEO, 2002, p. 1-3 e MIRANDA, 1995, p. 7-11.
  8. O Brasil é signatário das RYA.
  9. Cf. a íntegra da versão atual das regras em YORK – ANTWERP RULES 2004. Disponível em<www.gard.no/gard/Publications/GardNews/RecentIssues/gn176_18.htm>. Acesso em: 20.jan.2006.
  10. Usualmente, o termoavaria grossa é usado, indiscriminadamente, tanto para indicar a qualidade do prejuízo que origina o direito de ser admitido em uma Regulação de Avaria Grossa para fins de ressarcimento, como, também, para indicar a contribuição de cada um dos interesses envolvidos. Cf. MIRANDA, 1995, p. 61-62.
  11. O primeiro parágrafo da Regra A segue, em linhas gerais, a seção 66 do Marine Insurance Act (1906).
  12. Para aprofundamento no tema regulação de avarias cf. OCTAVIANO MARTINS, 2007, vol. II.
  13. A respeito de aventura marítima comum consulte a Regra B das RYA que define existir uma aventura marítima comum quando uma ou mais embarcações estão rebocando ou empurrando outra embarcação ou embarcações, desde que estejam todas envolvidas em atividades comerciais e não em uma operação de salvamento. Na hipótese de serem tomadas medidas tomadas para preservar de um perigo comum embarcações e suas cargas, se estas existirem, aplicar-se-ão as RYA. V. ademais a Regra 24, subitem (b), item (V) do RIPEAM (reboque e empurra).
  14. A comunidade de interesses começa com o carregamento e termina com a descarga da mercadoria. A comunidade de interesses se mantém na hipótese de descarga temporária da mercadoria em porto de escala e na hipótese de reexpedição de mercadorias para seu destino, por via marítima ou outra via.
  15. Para aprofundamento no tema cf. OCTAVIANO MARTINS, 2007, vol. II, passim.
  16. As RYA inseridas em BL ou CP tomam efeito de contrato entre as partes interessadas. Cf. MIRANDA, 1995, p. 16.
  17. CCom, art. 762: “Não havendo entre as partes convenção especial exarada na carta partida ou no conhecimento, as avarias hão de qualificar-se, e regular-se pelas disposições deste Código”.
  18. Até o fechamento desta edição não havia uma tradução oficial no Brasil para as RYA 2004. A Associação Brasileira de Direito Marítimo (ABDM) tem envidado esforços neste sentido. As traduções ora mencionadas são livres e/ou baseadas na tradução da versão 1994.
  19. Relatam GONÇALVES e GUARDIA (2005, p. 12) que as mudanças ocorridas não tiveram um apoio geral das partes envolvidas na aventura marítima: “A versão 2004 das Regras de York-Antuérpia representa um acordo entre as partes que quiseram uma mudança mais radical na avaria grossa (na maioria os seguradores de carga) e os tradicionalistas que preferiram manter o status quo (na maior parte armadores). Não restam dúvidas que a discussão sobre o tema ainda perdurará por muito tempo.”
  20. Cf. ABDM, 2005, passim.
  21. “Bill of lading”, conhecimento de transporte marítimo.
  22. Carta Partida. Contrato de fretamento de navios. Para aprofundamento no tema cf.. OCTAVIANO MARTINS, 2007, vol. II, passim.
  23. Para aprofundamento no tema cf. MIRANDA (1995, p. 25-27) e ESTEVES (1987, p. 141-143).
  24. Em vigor internacionalmente desde 1992.O Brasil é signatário todavia não ratificou as Regras de Hamburgo. No âmbito do Mercosul e Associados, o Chile é o único país que ratificou a Convenção.
  25. Cf. VIEIRA, 2002.
  26. Até o encerramento desta edição não foram detectados precedentes jurisprudenciais ou arbitrais.
  27. Em posição contrária se posiciona SILVA COSTA (1899, vol. II, p. 83) que assevera que o teor do 765 do CCom não consagra o sistema da unidade de carga. Afirma que o art. 765 não afirma serem reputadas avarias simples ou particulares, mas estatui que “não serão reputadas avarias grossas”, justamente porque a culpa do comandante “não transforma a avaria comum em avaria particular, é, porém, obstáculo a que seja intentada a ação de contribuição. É bem de ver que a disposição do art. 765 do nosso Código não obsta que prevaleça o princípio da indiferença da causa, na questão avençada.”
  28. “AVARIAS GROSSAS. Como tais não se consideram as despesas havendo falta ou negligência do capitão ou da tripulação. Art. 765 do Código Comercial. O pronunciamento do Tribunal Marítimo vale, perante o poder judiciário, não como decisão mas como laudo, ao qual será dado o valor que merecer.” (STF, RE 25193, ADJ 05-11-96, DJ 05-05-55)
  29. Efetivamente, a teoria da indiferença da causa é mais vantajosa para o sujeito lesado.
  30. “Não há que se preocupar com relação a container, que desde algum tempo se considera como um transporte efetuado no convés, como uso comum do comércio.” (MIRANDA, 1995, p. 31).
  31. O comando da Regra VII afasta a aplicabilidade da Regra A, tendo em vista a Regra de Interpretação.
  32. A questão de maior polêmica nas alterações efetuadas nas RYA 94 foi descrita como a de “poluição de compromisso” e adveio da determinação veementemente expressada pelos seguradores de navios e de cargas pela razão de que eles não deveriam ser responsáveis por poluição “através da porta traseira” da avaria grossa. Informa MIRANDA (1995, p. 20-21) que esta determinação teve a oposição dos representantes dos Clubes de P&I. Foi concordado que a total exclusão da avaria grossa de admissões em respeito à poluição e dano ao meio ambiente deveria ser colocada na letrada Regra C.