Escrito por Marco Antonio Moysés Filho* (marcomoyses@adv.oabsp.org.br) e publicado originalmente na Revista Consulex, ano XVI, nº 379. 1º de Novembro de 2012.p. 64. ISSN 1519-8065.

Os contratos ou acordos de confidencialidade são instrumentos, aplicados a segredos industriais ou comerciais, que visam assegurar que estes não sejam revelados. Estes segredos muitas vezes não são protegidos pela lei de direito autoral (lei 9.610/98), lei de propriedade industrial (lei 9.279/96) ou pela lei de propriedade intelectual de programas de computador (lei 9.609/98). Há ainda outra possibilidade: a livre escolha do detentor das informações, pois mesmo que abrangidos por alguma dessas leis, não há obrigatoriedade do registro, podendo este ser mantido apenas por acordos de sigilo.

Pensemos em uma nova fórmula de bebida. Caso esta fórmula seja patenteada, esta patente vigorará pelo prazo de 20 (vinte) anos, sendo depois de domínio público. Por outro lado, se a fórmula não for patenteada, mas sim objeto de um acordo de confidencialidade, esta proteção pode durar muito mais, desde que observados alguns aspectos contratuais.
Para tanto, é sempre necessário contratar um advogado de sua confiança para assessorá-lo. É muito comum que clientes façam seu próprio contrato, utilizando-se de modelos e antigos contratos não mais em vigência. Contudo, tecnicamente, cliente e advogado analisam os contratos de forma diferente, sendo que os últimos focam especialmente as brechas e problemas que podem ser evitados com um bom documento.

Desta forma, passamos à análise de algumas questões referentes à confidencialidade.

Contrato, acordo, termo ou cláusula de confidencialidade?

Para garantir a manutenção do segredo industrial ou empresarial, pode ser feito um contrato, acordo, termo ou cláusula de confidencialidade. Na prática, a confidencialidade pode estar consubstanciada em um acordo ou contrato específico, ou em uma cláusula em algum contrato conexo, por exemplo, uma cláusula de confidencialidade em um contrato de trabalho, em um contrato de prestação de serviços, contrato de transferência de tecnologia etc.

Independente de estar em um documento próprio ou em uma cláusula, o essencial é que a confidencialidade trate de alguns temas importantes, como veremos a seguir.

As partes envolvidas

Apesar de ser essencial constar em um acordo ou contrato as partes envolvidas, no caso da confidencialidade é ainda mais importante, pois podemos estar pactuando com uma empresa que utilizará para si as informações ou que, na verdade, é uma empresa que representa um grupo de empresas (por ela controlado).

Objetivo

Qual é o objetivo do pacto?

O pacto pode ser para prestação de um simples serviço, para melhoria de produtos, pura transferência da tecnologia, uma forma especial de produzir, entre outros motivos. Desta forma, deve-se analisar o cenário futuro desejado para que este seja documentado da melhor forma possível.

O que será confidencial?

O pacto deve conter de forma minuciosa o que será considerado confidencial, por exemplo, informação verbal, informação escrita, informação visual, como fotos, vídeos, designs, conhecimento (know-how), fórmulas, croquis, desenhos industriais, plantas industriais, amostras, modelos, planos de negócios, projetos, conceitos de produtos, especificações de produtos, preços e custos, informações sobre mercado, informações sobre fornecedores, fluxogramas, informações de clientes e qualquer outra informação que seja um diferencial em relação aos concorrentes.

É comum vermos em alguns contratos um rol apenas exemplificativo destas informações, onde fica expressamente declarado que outras informações conexas também estarão também abrangidas pela confidencialidade.

Alcance da confidencialidade

Quem serão as pessoas abrangidas pela confidencialidade? Serão apenas os diretores da empresa, ou também os empregados e prepostos?

No caso da instalação de um novo parque industrial, com uma nova forma de produção, será necessário que as informações não fiquem restritas aos diretores da empresa, mas esteja também ao alcance de quem deve implementar o projeto.

Como as informações serão repassadas

Visando a confidencialidade das informações, deve ser registrado quais serão os materiais confidenciais, ou seja, como as informações serão repassadas: por escrito, em CD, DVD entre outras formas possíveis; assim como as informações poderão ser reproduzidas de acordo com as necessidades dos envolvidos.

Deveres dos envolvidos

Qual será o dever dos envolvidos? Apenas não divulgar o segredo de forma proposital e comissiva, ou também zelar para que a informação não fique disponível de forma omissiva?

Lembremos que um vírus ou cavalo de tróia pode roubar diversas informações importantes de um computador desprotegido. Da mesma forma, não se deve deixar documentos importantes esquecidos no escritório, no carro ou em casa.

Preferencialmente os materiais confidenciais devem, por estipulação contratual, ficar separados de outros materiais de fácil acesso.

Comunicação

A comunicação eficaz é essencial não apenas para manter o sigilo necessário, como também para as notificações no caso de algum descumprimento contratual. Devem constar as formas de comunicação, mais seguras possíveis, para os dois casos.

Quarentena

Após a necessidade primária do sigilo, pode ser necessário que a confidencialidade seja mantida, mesmo que o receptor das informações não seja mais funcionário ou empresa contratada. Desta forma, por vezes, é determinado um período no qual não poderá ser feito uso das informações que detém, é a chamada quarentena.

A forma e a duração da quarentena é variável, entendem os tribunais que no caso de funcionário que tinha acesso às informações sigilosas, para que este esteja impedido de utilizar as informações, a quarentena deverá ser um período abonado pelo empregador.

Cláusulas Indenizatórias

Na maioria dos contratos de confidencialidade, há previsão de cláusulas penais pela divulgação ou utilização indevida das informações, contudo, há duas situações a serem analisadas:

– Indenização por lucros cessantes: indenização baseada nos lucros não auferidos pelo vazamento das informações. Depende de comprovação de como e quais seriam os lucros auferidos.

– Indenização penal por quebra de contrato: penalidade aplicada a parte que não cumprir o contrato, baseado apenas na quebra de contrato. Depende apenas de comprovação da quebra do contrato.

Esperamos que as questões analisadas ajudem a esclarecer como formalizar a confidencialidade necessária, e a importância de estar assessorado por um advogado da sua confiança.

 

*Marco Antonio Moysés Filho é advogado no escritório Marsaioli & Marsaioli Advogados Associados. Graduado em Direito pela Universidade Estadual Paulista (Unesp), pós-graduado em Gestão Jurídica da Empresa pela Unesp, pós-graduando em Direito Marítimo e Portuário pela Universidade Católica de Santos (UniSantos), membro da Associação dos Diplomados da Escola Superior de Guerra (ADESG).